Con la crisis climática, surge la necesidad de establecer un marco jurídicoque proteja las personas que, afectadas por las condiciones ambientales, deben desplazarsede sus territorios, priorizándose sectores que sufren mayor vulnerabilidad, comolos niños, niñas y adolescentes. En este contexto, el presente estudio analiza la posible regulación aplicable a las personas menores de edad que deben migrar por razones ambientales, con el fin de satisfacer la protección integral de sus derechos, en particular, la garantía de no devolución, extensible a su núcleo familiar. En tal medida, usando una metodología dogmática y los métodos sistemático y enjuiciamiento de hecho, se concluye que i) si bien la regulación frente al refugio, contenida principalmente en la Convención de Ginebra de 1951, no resulta compatible con la naturaleza del desplazamiento ambiental, ii) a partir de una interpretación armónica de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, y las Observaciones Generales de sus respectivos Comités, sí permite que los Estados protejan integralmente a los niños, niñas y adolescentes bajo el cumplimiento del principio de interés superior del niño y la garantía de la unidad familiar.

Los efectos de la degradación ambiental por cuenta del cambio climático se hacen patentes en todos los informes científicos producidos por el Panel Intergubernamental ( IPCC, 2022 : 14, 34-35, 69), 1 creado por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Pnuma) y la Organización Meteorológica Mundial (OMM) en 1988. No obstante, se hace evidente cómo estos efectos se han focalizado en mayor medida en grupos vulnerables que, por condiciones asociadas a diversos factores sociales, económicos, etarios, etcétera, no tienen el mismo grado de resiliencia que otros sectores poblacionales ( Aguilar, Contreras y Lucero ,2022 : 88-89; Beltrao y otros, 2014: 314). 2

De esta manera, los efectos del cambio climático varían dependiendo del grupo poblacional que se trate, diferencia que también se refleja en las acciones con las que dichos colectivos tratan de superar y adaptarse a las nuevas condiciones ambientales. Una de estas fórmulas se halla en el desplazamiento intra o transfronterizo, lo que ha permitido vislumbrar fenómenos migratorios provocados por efectos climáticos que hacen inviables las condiciones mínimas de existencia. 3

Ahora bien, aunque la migración por razones climáticas ha sido una constante en la historia de la humanidad ( Tierney, Demenocal y Zander ,2017 : 1.024-1.025; Salinas, 2020: 19), es la primera vez que este fenómeno se genera por causas antropogénicas y a escala global. Es por ello que la doctrina geológica y sociológica ha considerado que los efectos industriales generados en la historia climática global exigen la creación de una nueva era que la distinga de la anterior —llamada Holoceno—, denominada Antropoceno. 4

En este contexto, para continuar con la conceptualización del fenómeno de desplazamiento derivado del cambio climático, es necesario hacer la distinción entre la migración por motivos climáticos y los motivos climáticos como uno de los diversos factores que influyen en la migración. Se hace relevante distinguir ambos contextos por cuanto el debate doctrinal en torno al tema se centra en dos preguntas: i) ¿qué características tiene el «desplazamiento ambiental»? y ii) ¿cuál es el término correcto para definir dicho fenómeno migracional?

Para responder, es imprescindible señalar que la acción de trasladarse de un territorio a otro puede derivarse por diferentes causas, esto es, motivos económicos, socioculturales, educacionales, etcétera, de naturaleza no forzada; y otros, como guerras, persecución política o condición social de raza, religión o nacionalidad, de naturaleza forzada. 5 Estos supuestos son bien definidos y regulados en diversos instrumentos internacionales, con las personas sujetas a las segundas condiciones siendo denominadas refugiadas o desplazadas, 6 mientras aquellas sujetas a las primeras, por su amplitud, pueden circunscribirse en el término de migración, que en todo caso será analizado en el acápite referido al régimen jurídico.

Con todo, es necesario advertir que el desplazamiento por razones climáticas obedece a un fenómeno frecuentemente multicausal (Salinas, 2020: 32; Altamirano, 2014: 18; Doormann , 2012 : 31, 34-35), 7 por cuanto la causa inductora del desplazamiento no se genera de forma exclusiva por una sola razón, sino que suelen interceder más causas, como la salud, la seguridad, el empleo, el contexto político de un territorio, etcétera, aunque en forma transversal se hacen presentes los motivos económicos. 8 Aunado a lo anterior, la naturaleza de los daños ambientales ostenta dinámicas temporales y espaciales irregulares, lo que hace difícil considerarlas como verdaderas o únicas causas del desplazamiento. 9

En virtud de lo anterior, deviene la dificultad de establecer la causa inductora que emerge en el desplazamiento ambiental. Dicha insuficiencia, por tanto, impide un estudio preciso que establezca, tanto su cuantificación (Salinas, 2020: 33) 10 como las herramientas institucionales (nacionales e internacionales) que deben ocuparse para garantizar el restablecimiento de sus derechos. 11

Ahora bien, el término que comprende el fenómeno migratorio por causas ambientales dependerá del sector poblacional al que se quiere hacer referencia, pues desde una mirada más general, será el fenómeno «ambiental» el que abarca los movimientos poblacionales causados por todas las contingencias ambientales, entre ellas las climáticas, los desastres naturales, etcétera, mientras que si se acude a un sector más restringido de dicho fenómeno, será el desplazamiento por causas climáticas el objeto de investigación.

De esta forma, la definición y contenido de la movilidad humana derivada por razones ambientales es variable y multicausal, por lo que dependerá de la perspectiva que quiera tratarse. Lo que no varía es la necesidad de establecer un marco jurídico que pueda hacer frente a la vulneración masiva de derechos que implica esta realidad, para lo que tendrá que señalarse un término y características de un fenómeno, que tanto debe ser evitado, como sus víctimas deben ser protegidas, teniendo una mayor urgencia en aquellas que sufren un mayor grado de vulnerabilidad, como lo son los niños, niñas y adolescentes (NNA).

Así, a fin de obtener luces de una opción garantista que proteja a nivel internacional los NNA sometidos a desplazamiento ambiental, el presente trabajo se estructura en tres partes. En primera medida, haremos mención de las condiciones de vulnerabilidad a las que se ven sometidos los NNA cuando sufren desplazamiento por razones ambientales, para dar paso, en un segundo acápite, a los instrumentos internacionales que podrían regularlo y algunas perspectivas doctrinales que tratan de resolver dicho cuestionamiento. Posteriormente, en la tercera parte propondremos una alternativa que permite regular el desplazamiento ambiental cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, al tiempo que precisaremos algunas de sus falencias y vacíos. Por último, presentaremos algunas conclusiones.

Como lo veníamos advirtiendo, los desastres ambientales y el cambio climático impactan el acceso efectivo de los derechos, y de forma similar a otros fenómenos que provocan daños drásticos en la sociedad (verbigracia, conflictos armados), 12 que tiende a afectar, en mayor proporción, a ciertos sectores que ostentan una mayor vulnerabilidad, por lo que el Consejo de Derechos Humanos 13 la ha catalogado como una manifestación de injusticia ambiental, en la que «la carga de la contaminación recae de forma desproporcionada sobre las personas, los grupos y las comunidades que ya soportan el peso de la pobreza, la discriminación y la marginación sistémica».

Ciertamente, factores como la condición socioeconómica, el rango etario, el género, etcétera, agudizan los efectos del cambio climático, mientras que en paralelo reducen la efectividad de los planes de mitigación y adaptación, los que con frecuencia no se realizan con enfoque diferencial. 14 Dicha circunstancia se intensifica cuando convergen de forma interseccional múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación. 15

Así sucede con los NNA que, derivado de su condición de sujetos en desarrollo, 16 ostentan un mayor grado de vulnerabilidad a los efectos provocados por la crisis climática, 17 en tanto se exacerban los riesgos para la salud existentes y se socavan las estructuras de apoyo que los protegen. Así, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas advierte que los daños ambientales tienen efectos especialmente gravosos en los NNA, en cuanto responsables de una cuarta parte de la carga de morbilidad total en niños y niñas menores de cinco años, así como de discapacidad, enfermedades y mortalidad prematura en la edad adulta. 18

Ahora bien, aunque el cambio climático y la degradación ambiental constituyen un riesgo a los derechos del 99% de los NNA 19 (acceso a un aire limpio, a la salud, a la educación, a una vivienda, etcétera), lo cierto es que también es un problema de equidad, en cuanto socava, en mayor proporción, los derechos de los NNA más desfavorecidos. 20

En este sentido, se produce una relación directa y cíclica con las condiciones de pobreza que aumentan los riesgos de padecer los efectos del cambio climático, lo que en paralelo impacta la capacidad de resiliencia y adaptación, acentuando su vulnerabilidad. 21

Además, debemos considerar que son las mujeres, especialmente las niñas 22 y de tercera edad, quienes se ven más afectadas por el cambio climático debido a la ausencia de respuestas diferenciales ante las necesidades que se generen en los desastres ambientales, lo que exacerba los patrones de discriminación existentes.

Precisamente, la crisis climática y la vulnerabilidad interseccional han favorecido el fenómeno de la migración ambiental. En efecto, en los últimos años se ha incrementado la migración asociada al cambio climático y el aumento del nivel del mar, por lo que puede evidenciarse, por ejemplo, que 3,4 millones de personas, incluidos 761.000 NNA, se desplazaron internamente en los denominados pequeños estados insulares en desarrollo del Caribe entre 2014 y 2018. 23 Además del aumento del nivel del mar, la inseguridad alimentaria ha impactado en las responsabilidades asumidas por NNA frente a sus familias, el riesgo de abandono escolar y el favorecimiento de su migración (incluida la migración de NNA no acompañados). 24

Aunque resulta complejo identificar con certeza el número de NNA que han migrado por factores asociados al cambio climático, Unicef (2022 : 10) afirma que en el 2020, alrededor de 10 millones de NNA se vieron obligados a desplazarse como consecuencia de perturbaciones relacionadas con el clima, mientras que para 2022, mil millones de NNA, «casi la mitad de los menores de 18 años del mundo, viven en “países de riesgo extremo”». 25 De esta manera, se ha advertido un incremento de la migración de NNA durante los próximos años ( Unicef, 2022 : 10).

De tal modo, es necesario precisar que los NNA son víctimas interseccionales de las transformaciones climáticas actuales, siempre que pueden confluir en ellos y ellas varias condiciones de vulnerabilidad adicionales a la de ser personas menores de edad, como su pertenencia a comunidades indígenas, su género, su situación socioeconómica, etcétera (denominadas también particular vulnerabilities) (Bleeker y otros, 2021: 21, 24, 65), 26 de cuya interrelación de factores se desprende, no solo la naturaleza misma de su estado de víctimas, sino del impacto que se genera en el acceso a sus derechos. 27 Ahora bien, pudiendo también afrontar un desplazamiento producto de los impactos climáticos o desastres naturales, es indispensable establecer un mecanismo de protección que sea, de forma vinculante, capaz de garantizarles una vida digna y libre de contaminación.

El desplazamiento intra y transfronterizo es un fenómeno ampliamente regulado, el cual no solo cuenta con tratados internacionales —marco, como la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (Convención de Ginebra) y el Protocolo de Nueva York de 1967; y regionales, como el Acuerdo europeo sobre exención de visados para los refugiados de 1959—, sino también con organismos —como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Acnur) y la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), entre otras—, que a su vez se complementan con instituciones a nivel nacional destinadas al tratamiento migratorio (ministerios, secretarías, etcétera). En conjunto, es viable precisar que existe en la actualidad una sólida estructura internacional y —en la mayor parte de países— nacional para el tratamiento garantístico de las personas migrantes.

Ahora bien, el conflicto se encuentra en si el fenómeno migratorio provocado por causas ambientales se halla regulado en el actual régimen internacional y, a partir de esto, determinar la existencia o no de obligaciones estatales en la protección de las personas migrantes. Para dar respuesta al concepto, regulación y alternativas de tratamiento de la movilidad humana por razones ambientales, así como si estas acuden al reconocimiento y protección de NNA, dividiremos el presente acápite en dos partes. El primero busca responder cuál es el termino con el que se diferencia el desplazamiento ambiental y si este se encuentra regulado por el ordenamiento jurídico internacional actual; y en un segundo apartado, observaremos otras respuestas a su tratamiento y su eficacia.

En primera lugar, es necesario observar que anteriormente hemos utilizado de forma indistinta los términos desplazado y migrante como conceptos similares, aunque no así con el de refugiado. Esto se debe a que la regulación jurídica del refugio es la única que internacionalmente se encuentra con una definición exegética, esto es, en las que se establece cuáles son las condiciones particulares para caracterizar a cierta movilización humana como «merecedoras» de las protecciones del refugio. Así, la Convención de Ginebra precisa dos requisitos (artículo 1.A.2), uno de naturaleza catalizadora, y otra de un contenido más específico.

Respecto al primero, la Convención de Ginebra exige que la persona se encuentre fuera de su país de nacionalidad o, en su defecto, de residencia (cuando la persona se encuentra en condición de apatridia); ello provocado por fundados temores de ser perseguida. De este modo, es destacable que este instrumento se cimentó en el paradigma ideológico en el que los Estados son los únicos sujetos del derecho internacional 28 y, como tales, fuente de la mayor protección y también —paradójicamente— mayor peligro para los y las ciudadanas que habitan en él. Esta perspectiva es observable en la misma Convención, al señalar expresamente que el estatuto de los refugiados nace como «resultado de [los] acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 en Europa» (artículo 1.B.1.a), ya que el autoritarismo del Estado nacionalsocialista alemán marcó la necesidad de establecer derechos para las personas que huyen de los peligros que afrontan en sus lugares de residencia producto de políticas propias del gobierno de turno. 29

Al requisito del fundado temor, se añaden las condiciones de naturaleza específica, esto es, que responden a las características propias de la persona sometida a refugio. Estas pueden ser motivadas por la «raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas» (artículo 1.A.2).

Con todo, es claro que el desplazamiento humano abarcado en el refugio se circunscribe a través de un verbo rector: persecución (Salinas, 2020: 38). Tal es el grado de exigencia de este factor que la persona refugiada no debe poder o querer «acogerse a la protección de tal país» (artículo 1.A.2), pues, de otro modo, cesa su condición de refugio (artículos 1.C.1 y 1.C.4). A mayor abundamiento, podemos observar que el principio fundamental desprendido de la normativa internacional para los refugiados es el non-refoulement, esto es, la «no devolución» del refugiado. 30 Así, el Estado que recibe a la persona solicitante de refugio no puede devolverla a su país de origen o residencia, precisamente por la persecución (injustificada) que debería afrontar.

Sin embargo, variada ha sido la doctrina que postula al estatuto internacional del refugio como el mejor espacio jurídico para la regulación del desplazamiento ambiental. Entre los argumentos esbozados, se encuentran la aceptabilidad mediática del refugio, 31 la ausencia de fuerza política para crear un nuevo instrumento internacional que regule este específico fenómeno de movilidad humana (Salinas, 2020: 82-86), y hasta considerar de manera flexible los requisitos impuestos por la Convención de Ginebra; esto, por ejemplo, señalando que los desplazados ambientales, por causa del enfoque inequitativo de los efectos del cambio climático, sufren una persecución intrínseca de la comunidad internacional ( Gemenne, 2015 : 70). 32

No obstante los argumentos planteados, lo cierto es que el desplazamiento ambiental no parece tener las condiciones que exige el refugio, siempre que no es posible distinguir la persecución del Estado como causante de las condiciones ambientales o climáticas que motivan salir de un territorio (Salinas, 2020: 83-84). 33

Además de la falta de adecuación del desplazamiento ambiental respecto del verbo rector en el que se cimenta el refugio en la Convención de Ginebra, tampoco existe una interconexión entre las condiciones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social, 34 frente a la condición del daño ambiental que hace inviable la vida humana. En el mismo sentido, la OIM advierte la falta de concordancia de ambos fenómenos ( OIM, 2019 : 31-32). 35

Al ser el refugio una opción limitada, la movilidad humana derivada de causas ambientales podría adecuarse a dos opciones: el desplazamiento y la migración. Para empezar, la OIM los distingue desde una perspectiva volitiva, en la que el desplazamiento se genera a partir del forzamiento de la persona para abandonar el territorio en el que se encontraba, 36 mientras que la migración, de naturaleza más amplia, 37 si bien no excluye los motivos forzosos, también incluye las razones voluntarias de trasladarse de territorios, como las educacionales, familiares, laborales, etcétera. 38 Asimismo, cabe advertir que ambos pueden generarse tanto dentro de un territorio estatal, como derivarse en un territorio extrafronterizo, 39 aun cuando, de forma frecuente, el desplazamiento se ha asociado como un fenómeno intraterritorial. 40

Con todo, se hace indispensable precisar que la salida forzosa de un territorio por cuestiones ambientales no puede identificarse en el carácter de refugio, a lo menos, del texto normativo actual de la Convención de Ginebra, así como tampoco en el amplio concepto de migración. Por lo tanto, el término que parece adecuarse —tanto jurídica como sociológicamente— a la naturaleza del fenómeno de movilidad humana por causas ambientales es el de desplazamiento.

Así, el desplazamiento puede tener causas climáticas o ambientales, con una relación de género y especie entre ellas. Ciertamente, aunque existen catástrofes ambientales que no se derivan del cambio climático, como los accidentes industriales o los desastres naturales, todos los daños generados por el cambio climático (derretimiento del permafrost y casquetes polares, sequías e inundaciones, desertificación, etcétera) pueden enmarcarse como perjuicios ambientales (Wisner y otros, 2003: 19). En tal medida, consideramos que el término más adecuado —por lo lato del fenómeno— es el de desplazamiento ambiental, pues su exclusión dejaría de lado innumerables víctimas de desplazamiento forzoso por condiciones ambientales no directamente relacionadas con el cambio climático. 41

Como corolario, podemos señalar que el desplazamiento por causas ambientales, o incluso climáticas, no cuenta actualmente con un régimen jurídico que posibilite la protección de las personas que se ven sometidas a trasladarse de sus territorios, incluidos colectivos con mayor vulnerabilidad, como los NNA, quienes se ven desprotegidos de las garantías de asilo en su derecho a encontrar un lugar que les brinde los mínimos necesarios para cumplimentar una vida digna.

Habida cuenta que la respuesta normativa resulta insuficiente para atender, de forma garantista, los derechos de los NNA que se ven obligados a desplazarse de sus hogares, solos o junto a sus familias, por motivos ambientales, se han presentado por la doctrina ( Docherty y Giannini ,2009 ; Hodgkinson y otros, 2010; Gemenne, 2015 ; Warren, 2016 ; Salinas, 2020; Romero y Bustos ,2020 ) tres alternativas para superar este vacío jurídico, aun cuando no se enfocan necesariamente en resolver la indefensión o mayor vulnerabilidad que se refleja en los NNA.

La primera alternativa opta por flexibilizar la Convención de Ginebra, para permitir la integración de otras manifestaciones migracionales adicionales al refugio, a partir de un carácter más laxo de las condiciones que exige el artículo 1.A.2. Dicho propósito se genera, o bien: i) adaptando el contenido de «persecución» por uno que permita armonizar las causas y consecuencias del cambio climático, de forma que el desplazamiento se muestra como una respuesta a la persecución del fenómeno inequitativo de producción industrial de gases de efecto invernadero de los países desarrollados, frente a los países no desarrollados (Salinas, 2020: 84-85); 42 o ii) transformando la Convención de Ginebra a fin de que incluya, dentro de las condiciones del artículo 1.A.2, el desplazamiento ambiental.

Sin embargo, lo cierto es que ninguna de las anteriores posibilidades es factible, e incluso, conveniente. Ciertamente, transformar los postulados exegéticos que exige la Convención de Ginebra para proteger a un tipo específico de personas, no solo controvierte el principio internacional de pacta sunt servanda ( Romero y Bustos ,2020 : 270, 272-276), sino que también resulta improbable teleológicamente, en tanto, al momento de promulgar la Convención, el desplazamiento ambiental no se constituía como un tópico de interés social. 43 Con todo, imponer un sentido amplio a la «persecución» exigida por la Convención de Ginebra enfatiza la necesidad de dotar a los países con gran desarrollo industrial de la responsabilidad de soportar las consecuencias del desplazamiento ambiental, lo que, a pesar de ser justificado ( Gemenne, 2015 : 70; 2017: 400), 44 también pone en vilo la continuidad de estos Estados en el instrumento internacional.

Por otra parte, la transformación de la Convención de Ginebra requiere difíciles armonías políticas entre los gobiernos de turno de los Estados parte, desafío actualmente complejo de lograrse, lo cual incluso podría restringir aún más el grado de protección ya consolidado para las personas refugiadas (Salinas, 2020: 39). En todo caso, una apertura del debate frente a un nuevo instrumento que integre una específica realidad migratoria que exige protección jurídica, como lo es el desplazamiento ambiental, también hace más difícil que futuras realidades puedan ingresar en el limitante régimen de requisitos exigidos por el artículo 1.A.2. Es tal vez por esta razón que parte de la doctrina aboga por eliminar dichos condicionamientos, permitiendo no solo abarcar las víctimas de desplazamiento ambiental, sino también todas aquellas que requieran la garantía del efectivo goce de sus derechos humanos ( Mayer, 2018 : 91-92; 2011: 369), aunque presentándose para su realización las mismas falencias práctico-políticas ya mencionadas.

Una segunda propuesta se centra, más que en la modificación de la Convención de Ginebra, en la aplicación conjunta de ciertos instrumentos del Sistema Internacional y Regional de Derechos Humanos. En tal medida, haciendo uso de lo que podríamos llamar un ejercicio multinivel del ordenamiento jurídico internacional, 45 se contempla la conjunción de instrumentos normativos relativos a refugio y desplazamiento, como: la Convención de la Organización de la Unidad Africana de 1969 (artículo 1.2); la Declaración de Cartagena sobre refugiados de 1984 (conclusión §3); 46 y los Principios de Bangkok sobre el tratamiento de los refugiados de 1966 (artículo 1.2), todos los cuales expanden los requisitos expuestos por la Convención de Ginebra para refugiados.

La interpretación amplia de los instrumentos aboga por incluir los desplazamientos ambientales en aquellas migraciones derivadas de «graves perturbaciones de orden público» (Salinas, 2020: 100-101), 47 circunstancia que, no obstante, genera también importantes roces con el objetivo teleológico de la Convención de Ginebra.

Con todo, es necesario precisar que solo dos instrumentos internacionales incluyen de forma específica el fenómeno del desplazamiento ambiental. El primero es la Convención Árabe sobre el Estatuto de Refugiado, la que establece de forma taxativa que dichas «perturbaciones graves del orden público» pueden ocasionarse a partir de desastres naturales (artículo 1.2). El segundo instrumento, la Convención de Kampala, esta vez de la Unión Africana, más preciso que el primero, reconoce y protege a las personas que, ubicadas en la jurisdicción de los países de la Unión Africana o bajo su control efectivo, son «desplazadas internamente debido a los desastres naturales o producidos por el ser humano, incluyendo el cambio climático» (artículos 5.4 y 9.2.i.).

Ahora bien, los anteriores instrumentos de derecho internacional, si bien convencionales, presentan exigibilidad solo a los países que los ratificaron. De tal manera, si bien un análisis compartimentado de diferentes extractos normativos, puede fundamentar una decisión jurisdiccional, sostenida tal vez en el principio pro personae ( Lucero, 2021 : 88), no es posible admitir por ello que se logra transformar el contenido exegético de la Convención de Ginebra, y menos considerar que esta presenta una extensión y, por ende, una obligación internacional hacia los desplazados ambientales, que, dicho sea de paso, solo se establecen en convenciones que cubren las jurisdicciones árabe y africana.

Finalmente, una tercera alternativa para el reconocimiento de los derechos de los desplazados ambientales se enmarca en la construcción de un nuevo cuerpo normativo que de forma exclusiva se centre en el reconocimiento y restablecimiento de los derechos vulnerados de las víctimas ambientales y del cambio climático que han debido movilizarse de sus territorios de origen. 48

Si bien es una propuesta que supera las falencias de tratar de integrar —casi forzosamente— el régimen de desplazamiento ambiental en el de refugio, no resulta consistente con las dinámicas políticas actuales, que no priorizan la creación de un nuevo estatuto que, además de imponer nuevas responsabilidades, genera la necesidad de establecer redes de cooperación internacional ( Romero y Bustos ,2020 : 277; OIM, 2017: 4; Warren, 2016 : 2.128 y ss.).

Un reflejo de la ausencia de prioridad política para reglamentar un instrumento especial que regule el fenómeno de movilidad humana por razones ambientales 49 es observable en las discusiones y conclusiones de las diferentes Conferencias de las Partes (COP) de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Ciertamente, aunque en ellas se hacen diversos llamados a adoptar medidas para «mejorar el entendimiento, la coordinación y la cooperación» 50 frente al desplazamiento ambiental, guiados a «colmar las lagunas de comprensión» 51 de dicho fenómeno social, en ninguna se estableció un mecanismo para dotar de responsabilidades a los Estados para acoger a las víctimas de desplazamiento ambiental. El máximo esfuerzo ha sido la creación de un task force por parte del Comité Ejecutivo del Mecanismo de Varsovia durante la COP 21 52 que dio vida al Acuerdo de París, cuya finalidad es brindar recomendaciones para reducir al mínimo el desplazamiento producto del cambio climático. 53

Con todo, ninguna de las tres propuestas satisface, al menos de forma efectiva, la indefensión de las personas desplazadas por causas ambientales. Es por tanto necesario presentar una alternativa que, haciendo uso de instrumentos jurídicos actualmente vigentes, logre de manera vinculante garantizar mínimos proteccionales, a lo menos a grupos poblacionales con vulnerabilidad interseccional, como lo son los NNA. 54 Este propósito lo abordaremos en el siguiente acápite.

Si bien en la actualidad no se vislumbra un cuerpo normativo que brinde, de forma específica, un medio que proteja a los NNA desplazados por razones ambientales, sí que se ha presentado una suerte de preocupación por resolver este vacío. En tal medida, en julio de 2022 se consolidó una iniciativa para establecer las primeras directrices que contribuyan a la formación de un marco jurídico para proteger, integrar y empoderar a NNA desplazados producto del cambio climático. Así, en un esfuerzo conjunto entre agencias internacionales de las Naciones Unidas e instituciones académicas ( Unicef, 2022 : 11 y ss.), se formularon nueve principios, de los que destacamos principalmente cinco: i) la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) a los NNA desplazados climáticos (principio 1); ii) todas las decisiones sobre los NNA desplazados climáticos deben ser coherentes a su interés superior (principio 2); iii) los NNA desplazados climáticos tienen derecho a ser informados, consultados y participar en la toma de decisiones sobre su desplazamiento o permanencia en un territorio, de acuerdo con su edad y madurez, reconociendo los derechos de sus progenitores o cuidadores —frente a NNA no acompañados— a brindar una orientación adecuada (principio 4); 55 iv) los NNA desplazados climáticos tienen derecho a ser cuidados por sus progenitores o cuidadores y a no ser separados de ellos, y en el caso de que ocurra, los Estados deben tanto garantizar su cuidado temporal, como tomar todas las medidas necesarias para lograr la reunificación familiar (principio 5); y finalmente v) el derecho de los NNA desplazados climáticos a la seguridad en todas las etapas migratorias, y por tanto, la obligación de los Estados a facilitar a los NNA desplazados climáticos, si lo requieren, el acceso al asilo y refugio (principio 6).

No obstante, en tanto este documento llega a integrar el contenido jurídico soft law del derecho internacional, lo que permite vislumbrar una preocupación específica de los NNA desplazados climáticos, no menos cierto es que el adjetivo utilizado (climático) deja por fuera a aquellos que por otras condiciones ambientales se ven obligados a migrar. Aun así, la gran importancia de este esfuerzo se centra en que no es excluyente del desplazamiento interno, como sí lo es la Convención de Ginebra, permitiendo ampliar, como pocos textos, 56 el marco de tutela a todas las posibilidades de movilidad.

Es justamente basándonos en esta propuesta que podemos proyectar un mecanismo que, al unísono, se acerque al cumplimiento de los fines propuestos por instrumentos soft law de desplazamiento ambiental, y que su efectivización se base en obligaciones inscriptas en otros instrumentos internacionales de naturaleza hard law. Para este fin, dividiremos este acápite en dos secciones: la primera destinada a desarrollar nuestra propuesta, y la segunda precisando algunas falencias que esta presenta.

Para este propósito, se hace necesario la vinculación de la CDN, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CDTM) y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (CTTPC), las cuales incluyen obligaciones jurídicamente vinculantes a los Estados que los han ratificado, y que cuentan con mecanismos propios para revisar informes de cumplimiento y procesos de comunicación cuando existen solicitudes para ello. 57

De estos dos instrumentos jurídicos, cuatro son las obligaciones que permiten esta consolidación: i) la no devolución de NNA, ii) el interés superior del niño como criterio prioritario en las decisiones migratorias; iii) la unificación familiar de NNA migrantes, y iv) el efectivo cumplimiento de todos los derechos establecidos en la CDN.

En primera medida, en el derecho internacional el principio de no devolución o non-refoulement cuenta con un carácter de norma imperativa, 58 obligación que nace del seno de la Convención de Ginebra para los refugiados ( Costello y Foster ,2015 : 273 y ss.; Vieira de Paula, 2008 : 431 y ss.; Allain, 2001 : 533 y ss.). No obstante, dicho imperativo se ha extrapolado a otros sectores poblacionales que deben migrar, más allá de aquellos cobijados por los requisitos impuestos en la Convención de Ginebra (artículo 1.A.2), y, en especial, quienes se movilizan por la existencia de un riesgo grave de vulneración de derechos humanos, producto de conflictos armados, desastres naturales, etcétera.

En este orden de ideas, el marco de protección al migrante que corre graves vulneraciones a sus derechos humanos se incrementa cuando se trata de NNA, a partir, entre otras, 59 de la Observación General Conjunta del Comité sobre los Derechos del Niño y el Comité de Protección de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares de 2017, la Observación General 6 del Comité sobre los Derechos del Niño de 2005, y la Declaración Conjunta «Derechos Humanos y Cambio Climático» de 2020, suscrita por diversos órganos colegiados de Convenciones sobre Derechos Humanos de Naciones Unidas. 60

Así, en la Observación General Conjunta se señaló la prohibición de expulsar de su jurisdicción a NNA, cuando, además de presentar las condiciones de asilo, también se verifican «otras condiciones», 61 como el riesgo de sufrir «violaciones graves de los derechos humanos u otro daño irreparable» (párr. 45). 62 En tal sentido, los dos Comités critican un «definición restrictiva del principio de no devolución» y enfatizan la obligación de «no rechazar a un niño en una frontera ni lo trasladarán a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe un peligro real de daño irreparable» (Observación General Conjunta, párr. 46). 63

Esta perspectiva se acopla con lo postulado en la CTTPC, la cual amplia la obligación de no devolución cuando se presenten «violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos» (artículo 3.2), 64 siendo dicho contexto un sometimiento a una condición de tratos crueles, inhumanos o degradantes ( Romero y Bustos ,2020 : 275 y ss.). 65

Ahora bien, a esto se debe sumar que el principio de interés superior del niño debe ser el criterio de «máxima prioridad» en todas las medidas que afecten a los NNA (Observación General Compartida, párrs. 27-28; CDN, artículo 3.1), 66 entre ellas, aquellas frente a la «adopción de decisiones […] al conceder o denegar las solicitudes de entrada o residencia en un país» (Observación General Compartida, párr. 29). En tal medida, las condiciones de un NNA que se desplaza por razones ambientales, deben ser analizadas de forma particularizada (Observación General Compartida, párrs. 29 y 31; mediante la denominada evaluación del interés superior, Acnur, 2018 : 71) por un equipo interdisciplinario (Observación General Compartida, párr. 32.c.), el cual finalmente precisará cuál decisión garantiza de mejor forma el interés superior del niño (aplicándose este como derecho sustantivo, principio hermenéutico y norma de procedimiento) (Observación General Compartida, párr. 29).

Aunado a ello, dicho enfoque se extiende al núcleo familiar del NNA migrante, no solo por el derecho de unidad familiar establecido en la CDN (artículo 9.1), sino también porque su separación influye de forma crucial en el interés superior del niño (Observación General Compartida, párr. 38), pudiendo «afectar directa o indirectamente al derecho de los [NNA] a la vida, a la supervivencia y al desarrollo» (Observación General Compartida, párr. 44). 67 De tal forma, es posible advertir que los Comités de los Derechos del Niño y de Protección de los Trabajadores Migratorios, al referirse a la prohibición de expulsión de jurisdicción, hacen referencia a «las personas» (Observación General Compartida, párr. 45) que migran, no solo a los NNA, siempre que puedan sufrir violaciones graves e irreparables a sus derechos humanos. 68 Asimismo, esta perspectiva se plasma, sin distingo entre los NNA y sus familias, en los derechos de no discriminación (Observación General Compartida, párr. 21) y acceso a los derechos sociales (Observación General Compartida, párrs. 29 y 44).

A esto se añade la obligación convencional de los Estados de atender toda solicitud de ingreso de NNA y sus familias, con fines de reunificación familiar, de forma «positiva, humanitaria y expeditiva» (CDN, artículo 10.1), debiendo velar a que se «integren en las sociedades de acogida mediante la observancia efectiva de sus derechos humanos y el acceso a los servicios en igualdad de condiciones con los nacionales» (Observación General Compartida, párr. 22).

De esta manera, de la mano del interés superior del niño, la CDN se convierte en el marco normativo aplicable a los NNA migrantes, independiente de si estos son más tarde catalogados como víctimas de desplazamiento o refugio, 69 obligando a los Estados a «utilizar procedimientos adecuados […] para llegar a la mejor opción» ( Acnur, 2017 : 23, 38), la cual debe ser «duradera» y «apropiada» ( Acnur, 2008 : 30).

Por su parte, se ha discutido cuáles son los derechos que deben ser garantizados a los NNA desplazados ambientales, y en general a toda persona que sufre de este fenómeno. Gran parte de la doctrina está de acuerdo en que, tratándose de la regulación frente a refugio, existen dos garantías básicas, la no devolución y la residencia; no obstante, solo la primera se considera fundamental, 70 mientras la segunda no posee piso normativo vinculante (Salinas, 2020: 109-110; Behrman y Kent ,2018 : 20; Kälin y Schrepfer, 2012: 25).

No obstante, tratándose de NNA, los Estados están obligados, además de no expulsarlos (Observación General Compartida, párrs. 45-46), a garantizar el efectivo cumplimiento (Observación General Compartida, párrs. 20 y 22) de todos los derechos consagrados en la CDN (Observación General Compartida, párrs. 7, 12, 19-20, 43), 71 en cada etapa del proceso migratorio (Observación General Compartida, párrs. 29 y 43) en la que ingresa a su jurisdicción, incluyéndose aquellos casos de jurisdicción extraterritorial y espacios de control migratorio (Observación General Compartida, párrs. 12 y 29; Declaración Conjunta, párr. 1; Comité Sobre los Derechos del Niño, Observación General 5, párr. 12). Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los derechos consagrados en la CDN no son restrictivos, debiendo de forma amplia velar por garantizarles un «nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y moral» (Observación General Compartida, párr. 43). 72

Dicho esto, distinta es la situación de los progenitores, cuyo posible ingreso a un territorio derivado de la garantía de unidad familiar, el interés superior del niño y no devolución por grave riesgo de violación de sus derechos humanos, no implica, al menos de forma directa, su regularización en el Estado de acogida. Sin embargo, es importante señalar que existe una obligación vinculante de los Estados para no «denegar o restringir derechos básicos, como los derechos laborales y otros derechos sociales, a los migrantes adultos», 73 exigiéndose que los progenitores o su familia se les garantice el «acceso […] a los derechos sociales, con independencia de su situación de residencia» (Observación General Compartida, párr. 44). 74 Asimismo, debe recordarse que la decisión frente a la obtención de residencia de la familia del NNA se circunscribe en el análisis del interés superior del niño, y la limitación a este u otro ejercicio de derechos impacta negativamente la vida del NNA (Observación General Compartida, párrs. 9, 29 y 44). 75

Con todo, es factible decir que los NNA y sus familias poseen un marco regulatorio cobijado en la CDN, la CDTM y la CTTPC, que de forma indirecta, los protegen cuando pueden ser gravemente vulnerados dichos derechos, en los que se incluyen los casos en los que el desplazamiento se produce debido a daños ambientales o climáticos. 76

La propuesta antecedida, como cualquier proyección de respuesta hacia un cuestionamiento complejo, tiene falencias, o como mínimo, vacíos y aclaraciones. De tal forma, presentamos cuatro puntos a modo de adendas y críticas a lo señalado supra.

Primero, el interés superior del niño, como consideración primordial, no exige intrínsecamente y para todos los casos la no devolución frente a NNA, por cuanto es permitido siempre que se garantice en el territorio de retorno el «acceso efectivo a la educación, la salud, el apoyo psicosocial, la vida familiar, la inclusión social, el acceso a la justicia y la protección contra toda forma de violencia», todo ello a partir de «medidas inmediatas de protección y soluciones a largo plazo» (Observación General Compartida, párr. 32.k). 77 Con todo, tratándose de un desplazamiento ambiental grave, es claro advertir que estas garantías no se pueden cumplimentar en un período de tiempo corto. Así, aunque la no devolución no se constituye en una obligación de ejecución inmediata, esta termina siéndolo por las exigencias garantísticas que el territorio de retorno debe tener frente al cumplimiento de todos los derechos contenidos en la CDN. De tal modo, se convierte en una cláusula de reforzamiento a la no devolución de NNA por causas ambientales graves.

Segundo, existen graves peligros al buscar, con la presencia de NNA en desplazamientos ambientales, un mecanismo para acudir a la no devolución por parte de los Estados de ingreso, debido a que: i) puede instrumentalizarse a las personas menores de edad, lo que repercutiría en una mayor vulneración de sus derechos; y ii) no resuelve la ausencia regulativa de las demás personas que se encuentran en dicha condición migratoria y que, o bien no son NNA, o no son parte del núcleo familiar de un NNA. En todo caso, es una solución imperfecta que no se hace cargo de la totalidad de la problemática, sino de un campo reducido de sujetos, tendiendo en ese camino a encontrar problemas fácticos de instrumentalización.

Tercero, lo propuesto arriba no termina de resolver el restablecimiento de derechos del desplazamiento ambiental interno o intrafronteras, tanto de los NNA como de su núcleo familiar. En efecto, lo que principalmente se busca es la garantía de no devolución de NNA en condición de desplazamiento ambiental, así como el efectivo cumplimiento de sus derechos consagrados en la CDN. En tal medida, la propuesta no se hace cargo de las consecuencias jurídicas cuando el desplazamiento ambiental no implica el traspaso de fronteras 78 y, por tanto, no es necesaria la exigencia de no devolución. De tal forma, la exigencia de los deberes convencionales hacia el Estado en donde ocurre el fenómeno es notablemente baja, debido a las mismas condiciones ambientales adversas a las que se enfrenta, lo que posiblemente hace difícil garantizar los derechos de los habitantes de su territorio, incluidos los NNA. 79

Por último, cuando se aboga por una interpretación amplia de los instrumentos internacionales sobre migración, en la que se incluye el desplazamiento ambiental como una acción producida por «graves perturbaciones de orden público» (por ejemplo, la Convención Árabe sobre el Estatuto de Refugiado, artículo 1.2 y Convención de Kampala, artículos 5.4 y 9.2.i.) o por qué el migrante sufre «graves vulneraciones a sus derechos humanos» (proyección amplia del Comité sobre los Derechos del Niño y el Comité de Protección de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Observación General Compartida, párr. 45), es de notar que existe un límite cualitativo no fácilmente determinable respecto al estado de «gravedad» que debe, o bien tener el territorio, o afrontar la víctima. En tal sentido, en la medida que no se determina la naturaleza de dicha «condición gravosa», su contenido queda a la libre disposición del Estado receptor, lo que implica un serio peligro en el efectivo cumplimiento a la no devolución, no solo de los NNA, sino también de sus núcleos familiares.

Con todo, es preciso señalar que nuestra propuesta enfatizada en NNA víctimas de desplazamiento ambiental, a pesar de los anteriores baches, permite, con los instrumentos jurídicos vinculantes existentes, la mejor respuesta posible para garantizar los derechos consagrados en la CDN.

A partir de la presente investigación, podemos señalar cuatro principales conclusiones.

Primero, a pesar de los diversos esfuerzos por dotar de un marco jurídico al desplazamiento ambiental, lo cierto es que no existe en la actualidad un instrumento internacional que regule las condiciones de acogida de las víctimas de dicho fenómeno. En tal medida, el proyecto teleológico de la Convención de Ginebra resulta limitado para el tratamiento del desplazamiento ambiental, incluido el de NNA.

Segundo, a fin de que se logren garantizar los derechos de la CDN en contextos de desplazamiento ambiental, los Estados que han ratificado esta Convención y la CDTM deben emitir decisiones armónicas a los lineamientos que los Comités de dichos instrumentos han establecido. De esta forma, los Estados están obligados a recibir a los NNA, y realizar un estudio particularizado del interés superior del niño. Si bien en este cabe la devolución del NNA al territorio de origen, esta opción solo puede ser usada si no contradice el interés superior. En esta medida, cuando se presentan condiciones ambientales que hacen inviable en su territorio de origen el cumplimiento de los derechos que tiene el NNA de acuerdo a la CDN, el Estado no podrá cumplir con la exigencia de «reintegración sostenible». Se garantizaría, por tanto, una suerte de no retorno ambiental, o environmental non-refoulement.

Tercero, a partir del cumplimiento del interés superior del niño, la no devolución se extiende al núcleo familiar del NNA, siempre que su separación puede afectar directamente al NNA en su derecho a la unidad familiar. De igual forma, su núcleo familiar debe garantizársele el acceso a todos los derechos sociales que brinda el Estado, lo cual es un factor que también puede afectar negativamente al NNA.

Por último, si bien la propuesta esgrimida en este trabajo no concluye que el desplazamiento ambiental genera el derecho a residencia del NNA y su núcleo familiar en el Estado de acogida, se debe tener en cuenta que este aspecto migratorio no puede ser un limitante a la garantía de los derechos que este colectivo posee. Con todo, la non-refoulement no puede considerarse como la única obligación vinculante de los Estados en los casos de desplazamiento ambiental en los que las víctimas son NNA.